作者：

李泽民律师 广强经济犯罪辩护与研究中心主任

韩武斌律师 广强经济犯罪辩护与研究中心核心律师

借助在证券公司开设的主账户，然后利用分仓软件将主账户拆分为若干个子账户，是时下股票场外配资的经典模式。

当有用资需求的炒股客户，需要配资炒股时，配资公司就会与客户签订配资协议，客户只需缴纳一定比例的保证金，即可获得配资公司出借的高出基础保证金几倍的配资资金，以及配资公司提供的主账户分仓后的子账户账号和密码。

上述股票场外配资模式，在《证券法》上属于证券市场内的融资融券业务。融资融券，就是向客户出借资金供其买入证券或者出借证券供其卖出，并收取担保物的经营活动。无论是股票场外配资还是证券市场内的融资融券，通俗的讲就是“借钱炒股”。

而融资融券作为证券市场的主要信用交易方式和证券经营机构的核心业务之一，依法属于国家特许经营的金融业务，未经依法批准，任何单位和个人不得非法从事配资业务。

在目前的股票市场中，存在大量P2P公司或者私募类配资公司利用互联网信息技术，搭建起游离于监管体系之外的融资业务平台，将资金融出方、资金融入方即用资人和券商营业部三方连接起来，配资公司利用计算机软件系统的二级分仓功能将其自有资金或者以较低成本融入的资金出借给用资人，赚取利息收入的行为。

这些场外配资以几倍到十几倍不等资金杠杆率，进入股票市场,开展经营活动，本质上属于只有证券公司才能依法开展的融资活动，不仅规避了监管部门对融资融券业务中资金来源、投资标的、杠杆比例等诸多方面的限制，也加剧了市场的非理性波动。

因此，对于具有严重社会危害性的场外配资的主体，刑法上多以非法经营罪定罪处罚。

一般来说，配资公司及其相关人员自行提供资金与主账户给客户，从事配资业务被定为非法经营罪没有什么问题，但当配资公司的资金及其股票主账户来源于其他“金主”，形成了 “金主”（出资人）——配资公司（融资方）——客户（用资方）三个主体时，“金主”是否也应承担非法经营的责任？

针对上述问题，需要从如下方面讨论：

第一，“金主”提供配资基金以及股票主账户的行为，是不是非法经营证券业务中的融资融券？如果是，则构成非法经营罪没有问题，如果不是，则需要讨论；

第二，“金主”是否与配资公司及其相关人员构成非法经营罪的共犯，即帮助犯；如果不是，则不构成非法经营罪；如果是，则又需要讨论“金主”作为帮助犯，是否应受刑法处罚？

一、“金主”提供资金以及股票主账户的行为，是不是融资融券业务？

通常，股票配资模式中，配资资金及其股票主账户来源于配资公司的自有资金和账户，但是，并不是所有配资公司都有如此强大的实力，因此，配资公司也会寻找第三方提供配资资金及其股票主账户。这时，就会出现“金主”（出资人）——配资公司（融资方）——客户（用资方）三个主体。

配资公司找到“金主”后，也会与“金主”签订借贷合同，约定由“金主”提供炒股资金和炒股账号，用于配资公司炒股，“金主”在此期间收取利息。然后配资公司将借来的主账户分仓子账户后，提供给客户，并将借来的资金用于给客户配资，收取客户的利息。

从这一过程来看，似乎“金主”与配资公司从事的均是“借钱炒股”的融资融券业务，相对于配资公司而言，“金主”收取利息，成为了融资主体，相对于客户而言，配资公司收取利息，是融资主体，没有什么区别，都是从事未经批准的融资融券业务。

但仔细分析，二者具有本质区别。无论场内融资融券还是场外配资，均是由客户提供基础的保证金，由融资方提供入场的资金，进行股票交易。配资公司与券商作为融资方，具有提供配资资金和保障配资资金安全的义务。

而在配资公司与“金主”之间，“金主”提供的资金并不是配资资金，而是原始资金。“金主”所出借的资金是直接进入了自己的股票账户，而配资公司无需向“金主”提供保证金。

实际上，“金主”与配资公司之间，是配资公司由于自身没有股票账户和足够资金，就借用“金主”的资金和账户炒股，本质上是“金主”自己在炒股。在法律关系上，“金主”与配资公司之间是民事借贷关系。

因此，就“金主”提供资金以及股票主账户的行为而言，既不属于融资融券业务，也不是一种提供商品或服务的经营行为。

二、“金主”提供资金以及股票主账户，与配资公司及其相关人员是不是共犯关系？即是否成立帮助犯？

由于“金主”提供资金以及股票主账户给配资公司的行为并不单独构成非法经营罪，因此，“金主”将自己的资金以及股票主账户，提供给配资公司帮助他人配资，能否认定是非法经营罪的共犯？

从客观上看，“金主”提供资金以及股票主账户给配资公司，确实给配资公司提供了物理上的帮助，促进了配资行为的完成。

但是帮助犯作为共同犯罪的一种，除了客观上有帮助行为，主观上也必须要有帮助的犯罪故意。也就是说，“金主”既要有为配资公司提供帮助的行为，也要和配资公司具有共同的犯罪故意，只有二者同时具备，才能成立帮助犯。

而这种共同的犯罪故意，在刑法中包括了 “共谋”型与“明知”型两种。当“金主”与配资公司共谋约定，提供资金以及股票主账户给配资公司招揽客户配资，将其认定共犯不成问题。

但在没有共谋的意思时，如果没有刑法条文和司法解释规定“明知”型共犯的情形，能否将“金主”的行为认定是“明知”型共犯呢？

本文认为，在现有刑法跟司法解释没有规定“明知”型共犯的前提下，不能将“金主”的行为认定是帮助犯。

诸如“金主”提供资金、账号是生活中常见的行为，对于此类行为，如果没有刑法条文、司法解释明确予以规定，而将其认定是共犯，将会导致生活中的行为都会成为潜在的犯罪对象，会扩大刑法的打击范围，限制日常经营活动的开展，和民众的人身自由。

这一点可以从无证经营烟草构成非法经营罪的司法解释予以印证。

非法经营罪烟草规定了无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、烟草专卖零售许可证而经营烟草制品的以非法经营罪处理，但这里的经营行为旨在打击无证的生产、销售行为，而不包括运输行为，如果是无证单纯运输烟草，是不构成非法经营罪的。

但如果帮助他人运输烟草，又会助长无证经营烟草行为人的泛滥，这样的行为又具有可罚性，于是《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条就明确，明知他人实施本解释第一条所列犯罪（包括非法经营罪），而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。

由上可见，烟草的“运输”行为作为日常生活行为，非法经营罪本身并不打击运输行为，而运输行为极易成为共同犯罪的帮助行为，因此，司法解释将此种运输行为作为“明知”型共犯予以处理。

同理，“金主”提供资金、账号也是一种日常生活行为，如果认为具有处罚必要性，那么就必须有刑法或者司法解释，明确配资业务中，为配资提供资金、账号的行为规定为“明知”型共犯，否则不能轻易以帮助犯作为共犯处理。

因此，“金主”如果与配资公司存在“通谋”，提供资金以及股票主账户，认定为非法经营罪不成问题，但如果没有“通谋”，除非有刑法条文和司法解释规定“金主”的行为是“明知”型共犯，否则不构成帮助犯。

三、如果“金主”是帮助犯，是否应受刑法处罚？

如果“金主”属于帮助犯，那么其是否要追究刑事责任呢？这得从“金主”提供主账号与资金行为的性质与非法经营证券业务打击的主体两个方面讨论。

首先，作为“金主”，提供资金以及股票主账户，不是经营行为，不符合非法经营罪经营者的身份。

非法经营罪的“经营”，是指从提供的商品或服务中获取利益的行为，在股票配资中，就是通过提供配资服务获取对价。

配资服务本身包括了提供配资资金、配资账户、以及保障配资资金安全、设置强制平仓线等综合性服务，而“金主”不提供配资服务，仅仅是提供自有资金和股票主账号，其获利也是通过出借自有资金获取资金所产生的利息，并未从配资服务中获利，因此，“金主”的行为不是经营行为，不符合经营者的身份。

其次，值得注意的是，在股票配资中，“金主”与配资公司，配资公司与客户之间的行为是互为对象的行为。

互为对象的行为，就是说，“金主”与配资公司，配资公司与客户的行为具有必然性，如果缺乏任何一方的行为，配资都不可能完成。

当配资公司的资金不是来源于自有资金，而是“金主”时，客户是用资人，配资公司是出资人，“金主”是实际出资人，可以看到三者任何一方的行为缺失，整个配资就不可能完成。

此种互为对象的行为，在刑法中称之为对向犯，对于对向犯，除非刑法明确规定处罚双方，否则不能作为共犯处理。

例如刑法中规定了行贿罪与受贿罪，行贿人与受贿人的行贿与受贿行为是互为对象的行为，但刑法规定双方都构成犯罪，如果在行贿过程中，行贿人的资金来源于他人，但能认为提供资金的人就构成行贿罪吗？这显然是不成立的。

再如，出卖毒品的行为与购买毒品的行为，刑法只规定贩卖毒品罪，而不追究购买毒品行为的刑事责任。如果A从B那里买来毒品给C，B会构成贩卖毒品罪的共犯吗？显然也不构成。

但是由于刑法打击贩卖毒品罪，所以此时B要构成犯罪，也是单独成立一个贩卖毒品罪，而不是与A构成共同犯罪。

因为在A-B-C三者中，存在两个不同的买卖行为，A与C是一个买卖行为，其买卖行为针对的是A与C，而B与A又是另外一个买卖行为，其针对的是B与A，这两个买卖行为是两个不同的行为，可以发现三者基于互为对象的行为，因此，三个人之间不能构成共同犯罪，即使构成犯罪，也要基于刑法的规定，构成单独的犯罪。

此外，在非法经营证券业务中，非法经营罪真正打击的主体是配资一方，即配资中介，而“客户”，“金主”都不是非法经营罪的打击主体。

在股票场外配资过程中，真正造成金融市场秩序紊乱的主体是配资公司等中介机构。

其通过场外配资扩大股票市场的资金杠杆，私自以几倍到十几倍不等资金杠杆率为客户配资，不仅规避了监管部门对融资融券业务中资金来源、投资标的、杠杆比例等诸多方面的限制，也加剧了市场的非理性波动。

其又通过向“金主”借资，支付金主利息，转手将资金用于配资赚取客户利息，此类赚中间差价的行为，与脱胎于“投机倒把罪”的非法经营非常契合。

因此，相对于“金主”和客户而言，配资公司才是非法经营罪打击的主体。

为什么不能打击“金主”？究其本质在于，配资业务是以提供服务为对象，当有用资需求的一方时就必然有提供需求的一方，客户—配资公司—金主，三方之间都是要相互依靠对方的行为，才能完成配资。

正如张明楷教授所说，“刑法条文没有规定处罚必要参与行为时，对于成立正犯当然需要的对向行为，不能认定为共犯。”

司法实务中，对于配资公司寻找的“金主”即出资人，也是不予追究刑事责任，或者将其作为证人。

如(2020)浙0105刑初181号，聂某与被害人冷某签订提供股票配资账户协议，约定被害人冷某出资400万元，被告人聂某负责配资1600万元，被害人冷某于当日支付1万元保证金。……后被告人聂某联系袁某1提供200万元配资1800万元的股票账户……

证人袁某1的证言、接受证据材料清单、微信聊天记录，证实其述：聂某打其电话说有人想要资金做股票，让其找资方，对方出200万保证金要求其提供一个1800万的股票账户，这个账户必须是空账户，赚的钱是盘方（后来知道是冷某）和资方7、3分成，如果亏钱的话收盘也会补相应保证金……

在该案例中，聂某作为配资方，找到出资人袁某1，由袁某负责提供200万元配资1800万元的股票账户，后来袁某1为其提供了配资资金为1800万的股票账户，但袁某1并未被法院追究刑事责任，而是以证人的身份出现，证实聂某利用自己提供的配资资金和股票账户用来配资。

由此可见，股票配资的出资人即“金主”，在司法实务中并未成为追诉的对象，仅仅是证明配资公司利用借来的资金和账户配资的事实。

如张明楷教授所言，“需要判断必要参与行为的违法性与有责性是否达到值得科处刑罚的程度。进行判断时，只能将必要参与行为之外的其他行为作为判断资料，而不能将必要参与行为本身作为教唆、帮助行为，也不能将必要参与行为与其他行为综合起来判断。”

其意思是说，在判断共同犯罪时，只有必要参与的行为才具有可罚性，而非必要的参与行为只能作为判断必要参与行为的依据，而不能将非必要参与行为作为共同犯罪行为。

那么在股票配资行为中，“金主”的行为就是非必要的参与行为。股票配资的过程，是配资方与客户之间的交易行为，客户对接的主体是配资公司，真正提供配资服务的是配资公司，而不是 “金主”。

对于配资公司而言，其必须要提供配资服务，如果没有“金主”给其提供账号和资金，配资公司仍然需要通过自有资金和账号给客户配资。所以“金主”提供资金和账号的行为对于配资公司而言，可有可无，最终完成配资服务，提供配资行为的仍然是配资公司。

非法经营罪要打击的对象正是配资行为，提供配资服务的主体，至于资金来源于哪里，谁提供了资金，并不是非法经营罪关心的对象。

因此，“金主”行为是共同犯罪中非必要的参与行为，其只能是作为判断配资公司构成非法经营罪的依据，而不是将“金主”的行为也构成共犯行为。

综上，为股票配资公司提供主账号与资金的“金主”，虽然将自己的主账户和资金出借给了他人使用，但“金主”如果与配资公司没有“通谋”，即使存在“明知”的情形，在现有刑法条文和司法解释没有规定配资型非法经营证券业务，“金主”提供主账号与资金的构成“明知”型共犯的情形下，不应构成帮助犯。

即使认为构成帮助犯，“金主”也不符合非法经营罪的打击主体，不符合现有司法案例不处罚“金主”的刑事政策。

因此，“金主”提供主账号与资金的行为虽然违反了《证券法》的规定，但不应作为犯罪处理，仅仅进行行政处罚即可。

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